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《行政强制法》出台背景下先行登记保存的性质与操作实务再探

刘军

（自《中国工商管理研究》2011年第9期）

先行登记保存是《行政处罚法》规定的一种特殊的行政措施，但由于相关规定过于简约、笼统，使得对其性质的争议不断。特别是《行政强制法》出台后，有观点认为应将其纳入行政强制范畴，而另一种观点则认为其应属于证据保全措施，这些争议造成了先行登记保存在工商执法实践中的滥用或者弃用。因此，有必要对其性质及操作实务进行再探讨，以期对今后工作有所裨益。

一、先行登记保存的性质探析

（一）先行登记保存是否属于行政强制措施

《行政强制法》第二条规定，“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”由于先行登记保存也有防止证据损毁（灭失或以后难以取得）的功能，表面上也限制了当事人对涉案财物（证据）自由处置的权利，因此认为其属于行政强制措施的呼声很高。但实际上两者之间区别明显：

一是功能设定不同。虽然两者均有防止证据损毁的功能，但先行登记保存的功能仅限于此，只是为了保障更好、更完整地取得证据。但行政强制措施的功能则更加丰富，除取得、保护证据外，还包括制止违法行为、避免危害发生、控制危险扩大等功能，甚至在某种程度上还能起到促使当事人尽快履行义务的作用。

二是实施对象不同。行政强制措施的实施对象是财物，而先行登记保存的实施对象是证据，虽然现实中许多证据也是通过财物的形式表现出来，但两者并不能简单的画等号，许多与当事人违法行为相关的财物如运输工具等未必可以作为证据，而很多证据如证人证言等又不是以财物的形式显现，因此两者不是包含与被包含的关系，在实践中确有交集但并非完全重合。

三是控制方式不同。先行登记保存是由执法人员对证据进行现场清点，造册登记，交由当事人共同签名确认并当场交付先行登记保存证据通知书，同时将证据就地保存。在此期间当事人不得损毁、销毁或者转移证据。这种控制方式是行政机关向当事人施加了保管义务，但实质上并没有影响当事人对证据的占有权。而行政强制措施则是对与违法行为相关的财物实施暂时性控制，包括查封或者扣押等，这种控制方式直接影响到当事人对涉案财物的占有权。

四是行为性质不同。行政强制措施是独立的具体行政行为，具有可诉性。先行登记保存则只是行政机关在行政处罚过程中所拥有的一种取证手段，只是行政处罚这一具体行政行为中的一个环节，不具有独立的可诉性。

五是权利属性不同。先行登记保存对于行政机关而言仅是一种程序性权力，是行政处罚过程中可以行使的收集证据的职权，而行政强制措施则既是程序性权力，又是实体性权力，其实质上行使的是对涉案财物的暂时控制权。

另外，还有观点认为先行登记保存应属于《行政强制法》第九条第（五）项规定的“其他行政强制措施”。判断一种行政行为是否属于行政强制措施，关键在于对“强制”二字的理解：一是以国家机器的行政强制力为威慑。二是实现了对涉案财物的暂时性控制效果。在先行登记保存中，行政机关仅是通过施加保管义务的行政威慑方式达到对涉案证据的行政强制约束，但实际上并没有实现对证据的暂时性控制。按照物权法的理论，行政机关并没有取得对证据的实际控制与支配的事实，并没有获得对证据的“占有”权利。而行政强制措施实际上是剥夺了当事人的“占有”权利，这是两者本质上的区别。

综上，先行登记保存不属于行政强制措施。

（二）先行登记保存是否属于证据保全措施

《行政诉讼法》第三十六条规定“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施”。证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，根据当事人的申请或法院认为确有必要而采取的固定和保护证据的措施。表面上，它与先行登记保存非常相似，但实际上两者之间仍有不同：

一是涉及领域不同。证据保全是诉讼法学概念，其设定初衷在于诉讼过程中的举证责任在诉讼双方，法院作为中立的审判机构，在没有法定情形下一般不能主动调查、收集证据，但证据往往会因情势变迁或者其他意外原因而出现可能灭失或有碍使用的隐患，为避免出现诉讼双方无法履行举证责任的情况，诉讼法赋予法院证据保全的权力，以保障审判结果的公平、公正。而先行登记保存则是行政处罚法概念，在该领域内并没有关于证据保全的具体规定，原因在于行政机关本身就具有主动调查、收集证据的职权，是行政处罚活动的直接参与者和具体实施者，不存在无法履行举证责任的情况。

二是实施主体不同。证据保全的实施主体是法院，先行登记保存实施的主体是行政机关。关于证据保全的提出，主要有两种情形：一是依据诉讼参加人的申请，保全诉讼相对方的证据。二是法院认为有必要而主动采取的证据保全。而作为先行登记保存的相对方，当事人一般不会主动申请先行登记保存自己的财物（证据），因此该措施基本上是由行政机关依职权主动实施的。

三是具体措施不同。证据保全的基本方法是固定、保存、确认各种证据：如书证可以拍照、复印、复制；物证可以进行勘验或者绘图、录像、提取保存；证人可以进行询问并制作证言笔录；视听资料可以封存、收卷保管等。证据保全的目的是确保证据能够客观、真实地反映案件的事实。而先行登记保存主要是依靠现场清点、登记、确认并就地保存等措施，向当事人施加保管义务，防止证据的客观损毁或者人为转移，为日后证据的固定、提取提供现实可能。

四是期限设定不同。《行政处罚法》中规定实施先行登记保存“应当在七日内及时作出处理决定”，因此其实施期限仅为七日。而《行政诉讼法》对证据保全的期限没有明确限定，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十七条规定当事人申请保全证据“应当在举证期限届满前以书面形式提出”，可见关于证据保全只有提出申请的期限规定，而没有实施该措施的期限规定。

五是行为本质不同。证据保全是为了使证据经由公信力上的收集、固定及保管，以保存证据证明力的诉讼活动。证据保全的证据一经审查核实，即可直接在审判中适用。先行登记保存则仅是行政处罚过程中证据收集的一种方式，更侧重于“登记”(即证明有若干类证据客观存在过)和“保持原状”(即保证证据不会客观损毁或人为转移)。先行登记保存的证据一般还需通过作出法定的处理决定。如《工商行政管理机关行政处罚程序规定》(以下简称28号令)第三十四条规定，对于先行登记保存的证据，应当在七日内采取复制、拍照、鉴定、扣押、封存等措施，或者依法作出行政处罚。

综上，先行登记保存与证据保全不同，不能将其简单地理解为证据保全在行政处罚法领域内的表现形式。

 (三)先行登记保存的性质探析

要探究先行登记保存的性质，首先要搞清三个含义：

一是“先行”的涵义。有观点认为先行登记保存中的“先行”是指适用该措施应“先行”于立案，利用先行登记保存的七日期限，为证据转化或者审查立案争取时间。这种观点有一定道理，但并不准确。因为从法条的设定来看，无论是《行政处罚法》还是28号令，均将先行登记保存的规定设置在一般程序的调查取证环节，而行政机关必须在立案之后才能开始收集证据，如果先行登记保存措施属于在立案之前采取的措施，那么该条款应设置于立案章节并以立案中的例外环节进行规定才更符合立法惯例，因此认为先行登记保存是“先行”于立案的观点是站不住脚的。实际上，先行登记保存作为行政机关在收集证据过程中可以行使的一项职权措施，仅是由于遇到特殊、紧急情况而采取的“先”于一般性调查取证职权，如询问当事人、复制、拍照等而“行”(实施)的证据收集、保管措施，因此不必对“先行”二字做过多解释。

二是“登记”的涵义。先行登记保存中的“登记”主要是指对证据的现场清点、登记造册，是在证据可能灭失或事后难以取得的紧急情况下，所能采取的最为简便、快捷、有效的应急性证据收集措施。其目的主要是通过法定记录的方式证明现场有若干类证据存在过，防止当事人事后以时过境迁等为由否认。相关法律法规对于“登记”的证据同时还要求由当事人共同签名确认，也是为了避免出现争议。

三是“保存”的涵义。有观点认为“登记”与“保存”是一个整体，是通过“登记”的方式进行“保存”，这种理解是片面的。采取先行登记保存，除需要进行“登记”外，还向当事人施加了不得销毁或者转移的保管义务，通过这种义务的施加，实质上起到了证据得以保存的目的，因此“保存”的效果不是通过“登记”而是通过施加义务达到的，不能将二者看成一个整体。“保存”的实质意义也不同于证据保全中的“保全”，其仅是对证据在物理上的管理，更侧重于“保持原样”，并不涉及对其实质内容的固定、分析、提取等，其“保存”的证据一般仍需作出必要的处理决定后才能在行政处罚过程中适用。

综上，先行登记保存就是法律赋子行政机关在调查取证遇到紧急情况时可以行使的一种程序性职权，属于行政处罚调查取证程序中的一个特殊环节。它本身并不是一个具体的行政行为，没有限制当事人对其则产(证据)的处置权(包括使用权、收益权、处分权等)，它与法律赋子行政机关可以询问当事人等法定职权在木质上并没有不同，而其施加给当事人不得销毁或者转移证据的保管义务，也与当事人应当如实回答询问等法定义务没有木质区别。

二、先行登记保存的适用原则探析

(一)“谨慎适用”原则

当前，由于对先行登记保存的性质认识不清，部分执法人员将其当成在具体法条没有规定行政强制措施时而采取的“兜底”性措施，通过先行登记保存达到“变相”扣押、封存的效果。还有部分人员由于对其性质把握不准，产生了“宁缺勿错”的规避心理，对于符合条件、应当适用先行登记保存的情形视而不见。因此，在适用先行登记保存时，必须坚持“谨慎适用”的原则，严格审查其适用的对象、程序、期限等关键内容，保障其既不会被“滥用”也不会遭“弃用”。

(二)遵循“取证规则”

先行登记保存的实施对象为证据，因此必须遵循相关性、真实性、合法性的取证规则：一是符合法定期限。实施先行登记保存应当在七日内及时作出处理决定。二是符合法定情形。实施该措施需要具备法定情形即证据可能灭失或者以后难以取得。三是符合法定程序。由县级以上工商行政管理机关负责人批准，并严格按照法律规定实施，不得利用虚构、威胁、诱惑等手段获取。四是具有关联性。实施对象必须与违法行为有着直接必然的联系，是能够证明案件真实情况的事实。五是具有及时性。不得拖延或者推迟，以防止证据灭失或者以后难以取得。

(三)“公正客观”原则

 即在采取先行登记保存时，要坚持法律面前人人平等、公平公正原则，与当事人有利害关系的应当回避。同时，不能从主观臆断出发，不能预先设定结论，要以事实为依据，从客观实际出发。

三、先行登记保存的程序设计探析

对先行登记保存作出明确的、符合法理精神的程序设计，可以弥补法律设定的不足，减少适用争议，降低执法风险，树立工商部门权威：

一是启动程序。工商机关在收集证据时，发现证据有可能灭失或者以后难以取得的情形，可启动先行登记保存程序。所谓“灭失”，是指证据不复存在，如证人因年老患病有可能死亡，或是作为证据的物品将要腐烂、变质等。所谓“以后难以取得”，是指证据虽然存在，但因主观或客观原因，行政机关日后难以调取，如证人将要出国留学或定居，也包括证据有可能遭人为破坏等。

二是内部审批。先行登记保存程序启动后，须由两名以上经办人员填写《实施先行登记保存措施有关事项审批表》，包括案件的基木情况及采取该措施的原因、理由等，并附相关证明材料，交由法制机构审核后报单位负责人审批。如情况特别紧急，需要立即采取措施的，可电话请示单位负责人同意后先行采取措施，并于事后及时补办审批手续。

三是告知权利。经单位负责人批准后，经办人员可采取口头或书面方式告知当事人拟实施先行登记保存的事实、理由、依据和具体内容，并告知当事人有申请经办人员回避的权利，同时告知当事人有配合行政机关开展先行登记保存工作的义务。

四是实施措施。经办人员对需要先行登记保存的证据要仔细进行现场清点、分类、记录并制作登记清单，交由当事人共同签名确认，如当事人不在现场的，可由现场的相关人员及见证人共同确认。经办人员应当按照规定的格式制作《先行登记保存证据通知书》当场交付当事人，通知书的内容应当包括当事人的姓名或者名称、违法事实、法律依据等，同时注明证据的存放地，一般情况下应当采取就地保存的方式，只有对特殊物品或者就地保存有困难的，工商机关可以指定他人或者有保管条件的场所进行保管。通知书还应注明对先行登记保存的证据负有保管责任的个人或者单位，一般情况下工商机关不得自行保管。对于采取先行登记保存的证据是否应当加具封条的问题，由于加具封条是一种带有强烈行政强制控制色彩的措施，在相关法律法规没有明确规定的情况下，不应擅自使用。

五是送达文书。作出《先行登记保存证据通知书》后，可直接送达当事人的，应于当日送达，由当事人在送达回执上注明收到日期，并签名或者盖章；无法直接送达的，应及时采用其他法定方式子以送达。

六是后续处理。实施先行登记保存后，工商机关应当按照28号令第三十四条的规定在七日内作出适当的处理决定，如在期限内作出处理决定的，应及时送达有关文书或者告知当事人，如逾期未作出处理决定的，也应口头或者书面告知当事人先行登记保存措施已自动解除。

七是文书管理。《先行登记保存证据通知书》等文书的文号编制、空白文书的核发等应实行统一管理，经办人员应当在先行登记保存实施后两日内将有关文书存根、审批表、送达回执等材料进行归档；对由于作出后续处理决定而形成的各项材料则在决定作出后两日内及时归档备查。

(作者单位：广东省佛山市南海区工商局)